2021年12月20日，中国（上海）自由贸易试验区市场监督管理局作出沪市监自贸处〔2021〕152021002396 号《行政处罚决定书》，对当事人上海盒马网络科技有限公司在盒马APP网售商品详情页面错误使用商品图片及说明的广告行为，依照《广告法》第八条、第五十九条第一款第一项，责令当事人停止发布违法广告、罚款5万元。
一、网售商品详情页有关商品名称、商品图片等信息介绍展示内容，能否认定为商业广告？
《广告法》所规制的“商业广告”，是指商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务，且具有“广而告之”特征的商业活动或者商业信息。原工商总局2016年公布的《互联网广告管理暂行办法》，其第三条第一款明确指出，互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。《互联网广告管理暂行办法》第三条第二款明确指出，互联网广告包括“推销商品或者服务的商业性展示中的广告，法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定”。
实务中，很多人认为，在实体店铺商品展示货架、网店等电商交易商品展示页面处，展示的商品实物、商品照片，标注的商品名称、规格、含量、成分、价格等信息，是《消费者权益保护法》《电子商务法》等法律法规规章或国家有关规定要求经营者履行的法定信息公开义务，不视为商业广告，不适用《广告法》规制。
不过，本文认为，《消费者权益保护法》《电子商务法》等法律法规规章或国家有关规定要求经营者履行的法定信息公开义务，是指按照法定的内容、形式和途径，如实、全面、真实、准确地公开商品或者服务的相关信息。这种依法、如实、全面、真实、准确地履行法定信息公开义务的行为，确实可以不认定为商业广告，无需适用《广告法》进行规制。但是，如果经营者并非依法、如实、全面、真实、准确地履行法定信息公开义务，而是采取广而告之方式，在网店商品交易页面等场合，对商品名称、规格、成分、性能、质量、价格等信息作虚假或者引人误解的介绍，或者展示介绍了法律法规规章或国家有关规定要求必须公开的信息之外的内容，那就应当认定为商业广告，适用《广告法》进行规制。
对上海盒马网络科技有限公司在盒马APP网售商品详情页面错误使用商品图片及说明一案，中国（上海）自由贸易试验区市场监督管理局是将当事人错误使用商品图片及说明的电商交易商品详情页，认定为商业广告。本文赞同此认定。
二、违反《广告法》第八条有关广告内容应当准确、清楚、明白之规定，与违反《广告法》第四条第一款有关不得含有虚假或者引人误解内容之规定、构成第二十八条规定的虚假广告之情形，二者如何区分？
一方面，《广告法》在第三条，要求广告应当真实、合法；在第八条，要求“广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白”；并在第五十九条，就广告内容违反《广告法》第八条规定的行为，对广告主和明知应知的广告经营者广告发布者，设定了处十万元以下罚款的行政处罚。
另一方面，《广告法》在第四条第一款规定，“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”；在第二十八条第一款规定，“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告”；在第二十八条第二款列举了“以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的”虚假广告具体情形，其中第二项情形是“商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的”；在第五十五条，对发布虚假广告的广告主，以及明知应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的广告经营者、广告发布者，设定了远重于《广告法》第五十九条的行政处罚。
但是，广告内容违反《广告法》第八条有关应当准确、清楚、明白之规定，与《广告法》第四条第一款、第二十八条规定的虚假广告（虚假或者引人误解的内容）之间，如何区分界定？尤其是，广告内容不准确、不清楚、不明白，与第二十八条第二款第二项有关“（广告宣传的商品服务）信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的”情形之间，如何区分界定？
本文认为：构成虚假广告的“虚假或者引人误解”之内容，一般也违反了《广告法》第八条有关广告内容应当准确、清楚、明白之规定。但是，广告内容不准确、不清楚、不明白的，不一定构成虚假广告，不一定会导致虚假广告意义上的“虚假或者引人误解”后果。例如，广告宣传的商品服务信息，虽然与实际情况不符，存在不准确、不清楚、不明白之处，但相关信息相对枝节、细微，不会对交易决策、不会对购买行为产生实质性影响的，就不构成虚假广告。即，构成虚假广告的，一般可以认定为违反《广告法》第八条规定的特别情形，依照特别规定优于一般规定的法律适用规则，应适用《广告法》第五十五条按照虚假广告查处。
另外，有意见认为，构成虚假广告的，要求广告主对广告内容的“虚假或者引人误解”，在主观上存在明知应知。但也有意见认为，虚假广告或者虚假宣传应当采取客观归责或者过失归责原则，只要广告宣传内容足以导致宣传受众误解、足以实质性影响宣传受众的交易决策（包括实质性影响是否交易、与谁交易、如何交易、以何价格或条件交易等），就构成虚假广告或者虚假宣传，并不要求广告主、作商业宣传的经营者明知应知其宣传内容“虚假或者引人误解”，不要求其主观上存在故意。
上海盒马网络科技有限公司在盒马APP网售商品详情页面错误使用商品图片及说明一案中，对在网售页面将售卖的马来西亚 D13 榴莲，使用D200黑刺榴莲的图片，并使用“mini黑刺”指代D13 榴莲作介绍，盒马官方微博承认，“由此给大家带来误导”。即，盒马官方微博也承认，案涉宣传确实给消费者带来误导。
中国（上海）自由贸易试验区市场监督管理局在行政处罚决定书中，没有直接阐述为何仅认定当事人案涉广告宣传违反《广告法》第八条有关“应当准确、清楚、明白”之规定，而未认定构成虚假广告。不过，执法机关在处罚决定书中，认定案涉“马来西亚mini黑刺榴莲”的商品网页宣传广告详情页素材是由供应商提供，且当事人销售案涉D13 榴莲的价格正常，远低于马来西亚D200黑刺榴莲的同期市场价格。如此案情认定，可能暗含执法机关是认为，对错误使用商品图片及说明、广告宣传内容不准确一事，当事人主观上没有误导消费者的故意或者意图，进而不予认定当事人案涉广告宣传构成虚假广告。本文认为，前述事实认定与法律适用，确实存在较大争议，也未能在法律适用进行充分说理。
来源：璞琳说法发布单位：中国工商出版社 新媒体部（数字出版部）
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